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公司章程的法定代表人条款设计

2019.08.18 898来源 :

公司设立之初,一般有二项重要文件,其一为股东或原始发起人之间签署的股东设立协议(或投资合作协议),其二是公司章程。毋庸置疑,章程是公司的宪法,特别是面临公司僵局时,公司章程通常比股东设立协议更为重要。

以笔者多年执业经历所反映的现实状况,存在重视股东设立协议、忽视公司章程设计,股东设立协议定制化、公司章程设计形式化,股东设立协议磋商确立、公司章程范本抄袭。如此本末倒置,导致解决公司僵局或控制权之争时无所适从。

在公司僵局或控制权之争中,法定代表人是旋涡之中的焦点。比较典型或残酷的现状之一,以法定代表人之自然人身份,依相应程序即可换领公司全套证照及印章。为此,法定代表人的任免及变更对于公司稳定、股东权益保障、公司经营控制权、公司证照控制权、公司印章控制权等方面的重要性不言而喻。

本文旨在探讨,作为公司章程绝对必要记载事项的法定代表人条款设计,在面临公司僵局、公司控制权之争时的必要性和重要性。

鉴于现有法律对不同类型公司之法定代表人的产生、登记、变更、甚至离职审计等有不同规定,本文旨在探讨非国有、非一人有限责任公司章程设计时的法定代表人的设计实务与技巧。

一、法定代表人任职及资格

1、根据公司法第十三条规定,公司法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任。法定代表人可以是股东,也可以是非股东。

2、根据公司法第一百四十六条规定, 有下列情形之一的,不得担任公司的法定代表人:

⑴无民事行为能力或者限制民事行为能力;

⑵因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;

⑶担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;

⑷担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;

⑸个人所负数额较大的债务到期未清偿。

违反上述资格禁止规定所选举、委派的法定代表人,属于无效。任何单位和个人发现法定代表人有本上述所列情形之一的,有权向企业登记机关予以检举。

二、法定代表人任免方式程序

如前所述,公司法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任。了解董事长、执行董事或者经理的产生程序,就自然清楚法定代表人产生程序

 1、董事、执行董事、董事长及其产生程序

  【董事】通常情况下,董事有二种类型,一种是股东身份的董事,另一种是职工代表身份 的董事。

  根据公司法相关规定,非由职工代表担任董事的选举与更换,由股东会产生。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

  【执行董事】根据公司法第44条规定,职工代表身份的董事在设立董事会的公司治理结构方可存在,为此,回归公司法第37条的规定,执行董事应由股东会选举产生,执行董事为法定代表人的,此时法定代表人由股东会任免。

  【董事长】公司法规定董事长的产生办法由公司章程规定。董事长为法定代表人的,此时法定代表人由股东会任免或公司章程规定的其它方式任免。

2、经理及其产生程序

  根据公司法第四十九条之规定,经理,由董事会决定聘任或者解聘。为此,设董事会的有限责任公司,经理为法定代表人的,此时法定代表人由董事会任免。不设董事会的有限责任公司,执行董事任经理的,此时法定代表人由股东会任免。非执行董事任经理的,此时法定代表人由公司章程规定的其它方式任免。

小结

小结如上之法律规定,不同情况下的法定代表人任免方式如下: 

法定代表人任职类别

设董事会

不设董事会

董事长

①股东会任免②章程规定其它方式任免

执行董事

股东会任免

经理

执行董事担任

董事会任免

股东会任免

非执行董事担任

章程规定的其它方式任免

法定代表人的任免方式为股东会任免、董事会任免、章程规定的其它任免方式。其中以股东会任免、董事会任免为常态。

三、法定代表人变更

在涉及公司控制权或公司僵局纠纷时,控制法定代表人职位是占主动权的一方。利益博弈过程中,变更或限制变更法定代表人成为至关重要的焦点,提前规划设计的公司章程显得尤为必要。

笔者总结现实情况中法定代表人变更中的焦点问题如下:

(一)、《变更登记申请书》是由原法定代表人还是拟任法定代表人签署?

  不管何种变更,《变更登记申请书》是公司变更的必备文件之一,而《变更登记申请书》必须由法定代表人签署,虚假签名会面临变更登记而归于可撤销或无效。

 1、《公司登记管理条例》第二十七条规定,公司申请变更登记,应当向公司登记机关提交下列文件:

 ⑴公司法定代表人签署的变更登记申请书;

 ⑵依照《公司法》作出的变更决议或者决定;

……

 2、成都市市场监督管理局官网公布的法定代表人变更提交之文件规定如下:

 ⑴法定代表人签署的《企业变更(备案)登记申请书》;

 ⑵经办人身份证明;

 ⑶依照《公司法》作出的变更决议或者决定;

 ⑷拟任法定代表人身份证明;

 ⑸企业法人营业执照正本和全部副本。

 上述规定均未明确《变更登记申请书》是由原法定代表人还是拟任法定代表人签署,实践中也经常出现公司绕开原法定代表人签名而合法通过公司登记机关的变更申请。

  3、根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第6条之规定,《变更登记申请书》由原法定代表人或者拟任法定代表人签署均是合法有效的。为此,原法定代表人或者拟任法定代表人签署均是合法有效的。

(二)、变更法定代表人是否需要提供股东会决议?

1、变更时决议与决定的区别

决议,是由股东会作为主体形成的股东表决性文件,或由董事会作为主体形成的董事表决性文件。决定是由公司作为主体形成的公司管理决策性文件。

实践中,工商登记部门在受理变更法定代表人时,更多采用的是由公司加盖公司所作出的公司决定而非股东会决议,为此引发不少争议。

2、难道变更法定代表人不需要股东会决议或董事会决议吗?何种情况下变更法定代表人需要股东会决议或董事会决议?

根据《公司登记管理条例》等之规定,公司申请变更登记,应当向公司登记机关提交依照《公司法》作出的变更决议或者决定;公司变更法定代表人的,应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。

《企业法人法定代表人登记管理规定》第5条规定,企业法定代表人的产生、免职程序,应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。

如前所述,法定代表人由股东会或董事会或章程规定的其它方式选举产生。

现实中,很多公司章程由于套用简单的格式化模板,公司章程中并未明确载明股东会或董事会的的议事方式、表决程序、具体职权。在此情况下,如果法定代表人的变更未触发公司章程的修改、未触发股东会或董事会的表决职权,由公司直接做出决定而变更法定代表人并不违反现行法律规定。

小结

在公司章程设计时如未载明股东会或董事会议事方式、表决程序以及具体职权,或有记载但该记载之规定与法定代表人变更没有关联,那么变更法定代表人则不需要股东会决议或董事会决议。

3、何种情况下,变更法定代表人时需要三分之二以上表决权的股东表决?

根据股东章程自治原则,依上述之小结,在公司章程设计时可明确载明变更法定代表人时需要三分之二以上表决权的股东表决。

如公司章程未明确载明,在公司章程的法定代表人条款予以个性化设计,也可以达到变更时需要三分之二以上表决权的股东表决。

四、公司章程关于法定代表人条款设计实务

模板化、形式化、抄袭照搬是章程设计大忌,包括来自诸多市场监督管理局(或工商局)官网提供的公司章程范本中,关于法定代表人条款一般格式大致为:公司法定代表人由董事长(或执行董事、经理)担任,由股东会(或董事会)选举产生。

笔者建议设计法定代表人条款时,基于上述关于法定代表人任职及资格、任免程序、变更等之法律规定,结合公司经营权及股东间利益平衡等诸多因素,灵活设计适合公司经营与稳定的章程法定代表人条款。具体条款设计时,可考虑如下个性化条款内容:

1、章程中明确法定代表人的任免程序,比如股东会或董事会。

2、重塑章程中股东会或董事会的职权、议事方式、表决程序,补充法定代表人任免、变更之规则。

3、明确法定代表人人选范围,比如仅限股东身份。

该个性化设计,在公司现法定代表人丧失任职资格时,补选法定代表人时尤为必要。

【案例1】

以笔者所接触的某现实案例为例:某公司有A、B二股东,A为大股东,A因职务侵占而当然不能继续担任公司法定代表人。股东会重新选举任免新法定代表人时,A基于大股东的表决权,可能会通过任免经理C的方式,由C出任法定代表人,而B虽然是股东亦有不能被选任为法定代表人的风险。

 4、从属种关系之别,进行个性化法定代表人条款设计

这种个性化设计,直接突破了董事长或执行董事这些属概念的大范围限制,直接明确由某一类身份担任。比如直接明确表述,公司法定代表人由出资最多的股东担任或委派的董事担任。

5、从类与个体之别,进行个性化法定代表人条款设计

这种个性化设计,不仅突破了属种关系,而且进一步由类明确至个体。比如同样是由执行董事担任法定代表人,可以直接明确至某一个体股东的自然人。

【案例2】

以笔者所接触的某现实案例为例:某公司有A、B二股东,A为大股东占55%股权,B为小股东占45%股权。二人当初约定由B担任法定代表人,A执掌公司公章。该公司设立时照搬模板化章程,法定代表人条款表述为“由执行董事担任法定代表人“,登记时B任命为执行董事。

  经营过程中,公司陷于僵局,A以掌握之公章,出具公司决定,公司决定任命A为执行董事,且以A签署的《变更登记申请书》顺利将法定代表人变更为A。此后,B以该法定代表人变更未经三分之二以上表决权的股东表决为由,向市场监督管理局申请撤销该登记。市场监督管理局回复称,该次变更合法,该次未涉及修改公司章程,公司章程关于法定代表人的条款,仍然是原章程所表述的由执行董事担任……。

  根据公司法之规定,修改公司章程,需要三分之二以上表决权的股东表决方可进行。此种设计,在股东间约定由小股东出任法定代表人时尤为有利。

结语

公司章程是股东身份利益化、标签化的重要法律文件,基于法定代表人的特殊身份,可触发公司职能行使、股权权益平衡、公司控制权等诸多方面核心要素,合伙人在公司设立之初,将设立协议的意向传导至公司章程,并进行个性化的设计,具有非常重要的现实意义。